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15 / 02 / 2010

Nota sobre Responsabilidad Medioambiental Derivada de Proyectos Mecanismo de Desarrollo Limpio

La presente nota trata de valorar la responsabilidad derivada de un proyecto MDL, en tanto que project participant de nacionalidad española, teniendo en cuenta que la participación de dicho project participant sólo se limitaría a la obtención de la carta de aprobación de la Entidad Nacional Designada (DNA) española necesaria para que los CER generados puedan ser comercializados en el mercado como mecanismo para cumplimiento de las obligaciones de reducción de emisiones asumidas.

1. Introducción.

En primer lugar, es importante, antes de comenzar con el análisis de la responsabilidad, determinar que no existe una diferenciación que permita "graduar" la participación de las comúnmente denominadas entidades anexo I como project participants, es decir, la responsabilidad de un participante en un proyecto MDL no puede graduarse en función del nivel de implicación que pueda desarrollar una determinada entidad por lo que para todas ellas el grado de responsabilidad que se asume es igual. En consecuencia, el nivel de responsabilidad asumido por una entidad será igual tanto si su carácter de project participant lo es sólo a los efectos de aportar la carta de aprobación de la DNA española, como si su participación es de llevanza de todo el proceso desde sus inicios y hasta su registro y posteriores verificaciones ante Naciones Unidas.

Una vez aclarado los aspectos sobre los niveles de responsabilidad vamos a tratar de argumentar la existencia de la responsabilidad así como analizar si ésta es única del project participant o si por el contrario existe responsabilidad por parte de la DNA o de la DOE en tanto que emisora de la carta de aprobación e informe de validación, respectivamente.

2. La Existencia de Responsabilidad, ¿Única o Compartida?

En los temas de responsabilidad siempre se plantea una duda inicial sobre si ésta es únicamente asumida por uno de los actores intervinientes, en este caso, en un proyecto MDL, o por el contrario dicha responsabilidad puede ser compartida entre varios actores. En este sentido, el artículo 6.3 del real Decreto 1031/2007, de 20 de julio, por el que se desarrolla el marco de participación en los mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto (el "RD 1031/2007") deja claro que no existe responsabilidad alguna asumida por la DNA española en cuanto órgano autorizante del proyecto MDL en el que una determinada entidad anexo I participa, así:

"3. La emisión de un informe de participación voluntario por parte de la Autoridad Nacional Designada no comportará la asunción por parte de España de ningún tipo de responsabilidad por eventuales daños causados por lo proyectos a los que se hubiese dado aprobación."

La inevitable consecuencia de lo anterior es que si la DNA no asume responsabilidad alguna, y así lo dice la normativa vigente, es porque el legislador ha querido dejar claro este extremo ante eventuales responsabilidades derivadas de proyectos MDL luego si la administración española no asume responsabilidad ¿quién la asume? La respuesta inmediata es: la entidad participante en el proyecto MDL (el project participant).

Para llegar a la conclusión de que el project participant asume responsabilidad medioambiental en cuanto participante en un proyecto MDL es necesario acudir a la tramitación parlamentaria del RD 1031/2007 y a la redacción que se le dio a este artículo 6.3. La dicción del artículo exigía la necesaria presentación por el participante, como requisito para solicitar la carta de aprobación de la DNA española, una declaración jurada mediante la que se asumiese la responsabilidad por daños derivados de la ejecución del proyecto MDL. Si bien esta redacción fue modificada a raíz del Informe emitido por el Consejo de Estado (a criterio del órgano consultivo dicha declaración crearía inseguridad jurídica para las empresas españolas al no tener control sobre los proyectos en los que participase) lo que permite realizar una labor interpretativa y determinar que el project participant en un proyecto MDL asume responsabilidad en cuanto participante en dicho proyecto.

Adicionalmente a lo anteriormente expuesto, no es descartable plantear la responsabilidad que en este proceso asume uno de los actores esenciales en este tipo de proyectos: la DOE. En este sentido es necesario tener en cuenta que el participante confía en el informe de validación emitido por la DOE luego el participante basa su solicitud en dicho informe para solicitar la carta de aprobación a las autoridades anexo I. En consecuencia, ¿sería concebible un trasvase de responsabilidad del participante a la DOE? No parece que la doctrina (escasa en este sentido) lo considere viable por cuanto la DOE realiza una valoración sobre la documentación que a su vez se le facilita y que va en conexión con la requerida de conformidad con la legislación aplicable a cada proyecto (evaluaciones de impacto ambiental, etc.). En definitiva, la DOE analiza lo que de conformidad con la legislación aplicable ha de cumplir el proyecto MDL y sobre eso emite el informe de validación. En consecuencia, no se puede alegar que la responsabilidad del participante no existe por cuanto la DOE emitió un informe de validación de carácter positivo.

3. Supuestos de Responsabilidad

De forma breve vamos a tratar de analizar dos supuestos de responsabilidad que podrían surgir por daños derivados de un proyecto MDL:

(i) reclamación del host country contra el país anexo I: el host country en cuyo territorio se produce el daño medioambiental podría reclamar contra el país autorizante del proyecto MDL. En este caso, la autoridad nacional española podría repetir y reclamar a su vez contra la entidad que solicitó la carta de aprobación sobre la base del artículo 6.3 del RD 1031/2007.

(ii) reclamación del host country contra el project participant: en este caso el participante no podría alegar la aprobación del proyecto por su autoridad nacional en tanto su responsabilidad queda excluida en virtud del artículo 6.3 del RD 1031/2007, y en el caso de que dicho artículo no fuese aplicable ante el host country por tratarse de derecho interno el Estado tendría facultad de repetir contra la entidad nacional ya en clave de derecho interno.

En consecuencia, en este caso habría que estar a la normativa interna aplicable al caso concreto. Así por ejemplo existen países como Brasil en los que las autoridades requieren a los efectos de emitir las cartas de aprobación declaraciones por las que se manifieste que el proyecto MDL cumple con todos los requisitos del Protocolo de Kioto así como la normativa brasileña en materia medioambiental y laboral.

La especificidad de cada derecho interno ha hecho que muchos participantes en proyectos MDL cuya única función es la compra de CER si bien aportando cartas de aprobación y sin control alguno sobre los proyectos MDL elijan aquellas jurisdicciones dónde las exigencias en cuanto a responsabilidad son menores ("forum-shopping").

4. Conclusión

Como conclusión de lo anteriormente expuesto, lo cual se somete a mejor opinión en derecho, se puede determinar que:

(i) la participación de una entidad española en un proyecto MDL supone la asunción de responsabilidad medioambiental del proyecto MDL (y en consecuencia del proyecto principal) sin que ésta pueda, en principio, estar compartida con otros actores del proceso MDL, DNA o DOE.

(ii) es necesario analizar la legislación nacional aplicable a cada proyecto.

(iii) la mejor opción para reducir el riesgo de incurrir en responsabilidad, como viene siendo habitual y tal como recomienda la doctrina, es la realización de procesos de due diligence que ayuden a soportar la responsabilidad asumida en cada proyecto.